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Le déplafonnement du loyer commercial

Le déplafonnement, souvent mal connu du grand public est employé à tort pour justifier de l’augmentation d’un loyer. Or, il ne suffit pas que la rue devienne piétonne, ou qu’une rangée d’arbres embellisse le quartier pour pouvoir l’appliquer. Sa mise en oeuvre est délicate. Il n’est pas toujours aisé de connaître le sort d’un nouveau montant de loyer commercial. Il faut d’abord différencier la révision d’un renouvellement avant de procéder aux règles du déplafonnement.

Aucune règle ne fixe le montant du loyer initial, pourvu que le loyer soit déterminé ou déterminable, et être réel et sérieux. Elle est déterminée en fonction des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations des parties, des facteurs locaux de commercialité et des valeurs locatives pratiquées dans le voisinage.

I - Modes de révision du loyer

LLe loyer est révisé par la méthode triennale, strictement encadrée par la loi ou la clause d’échelle mobile.


1) Révision d’un loyer fixe (révision triennale)
La révision intervient obligatoirement au moins 3 ans après la date d’entrée en jouissance du locataire (celle indiquée dans le bail) ou après le point de départ du bail renouvelé. Elle peut être de l’initiative du bailleur ou du locataire. Ce principe de révision est d’ordre public. Jusqu’à la loi Pinel, les stipulations ou arrangements contraires, étaient sanctionnés par la nullité. Depuis le 20 juin
2014 (date d’entrée en vigueur de la loi 2014-626 du 18 juin 2014) ces derniers sont réputés non écrits (Ils sont considérés comme n’ayant pas d’existence, aucune prescription ne court à leur égard). A titre d’exemple, la clause prévoyant une révision biennale, est contraire à l’ordre public. La demande de révision du loyer doit refléter l’évolution de cette valeur locative, à la hausse comme à la baisse. Mais la majoration ou la réduction du loyer en cours de bail ne peut pas dépasser l’évolution de l’indice trimestriel de référence choisi entre les deux dates considérées. La révision du loyer peut être indexée sur l’évolution de l’indice des loyers commerciaux (ILC) ou l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), mentionnés à l’article L 112-2 du Code monétaire et financier. Pour les contrats en cours faisant référence à l’indice du coût de construction (ICC), les parties devront se mettre en conformité avec la loi, en substituant l’ICC à l’un de deux indices lors du prochain renouvellement et
non lors de la prochaine révision triennale.


2) Révision d’un loyer variable (clause d’échelle mobile)
Quand le bail prévoit une indexation du loyer en fonction de l’évolution d’un indice, le loyer est ajusté automatiquement, généralement chaque année. C’est ce que l’on appelle la clause d’échelle mobile, ou également clause d’indexation. La prise en compte de cet indice peut entraîner une augmentation ou une diminution du loyer supérieure à 25 % par rapport au précédent loyer. Dans ce cas, l’une des parties peut demander au juge de fixer le montant du loyer révisé à la valeur locative, au jour de la demande. (Art. L145-39 et R145-22 du Code de commerce).

II - Déplafonnement

1) Loyer révisé déplafonné
Avant 2001, les tribunaux adoptaient souvent la position de la jurisprudence dite «Privilège» de la Cour de cassation selon laquelle le locataire pouvait prétendre à une baisse de son loyer quand l’indice de référence des loyers avait augmenté, mais que la valeur locative avait diminué. La loi MURCEF du 11 décembre 2001 a mis fin à cette jurisprudence car désormais lorsqu’il se produit cette conjonction de facteurs, le loyer demeure au montant initial. De la loi MURCEF naît une discordance selon laquelle l’article L 145-33 pose le principe de la fixation de loyer à la valeur locative et l’article L 145-38 a
rendu impossible la révision du loyer à la baisse lorsque la valeur locative est inférieure à celui-ci. Le loyer en cours constitue donc le loyer plancher. Ainsi en l’absence de cause de déplafonnement,
le loyer en cours constitue le loyer plancher même si la valeur locative est inférieure (arrêt rendu par la Cour de cassation du 24 mai 2017). Les articles du Code de commerce montrent la volonté du législateur de vouloir protéger le locataire : en effet, l’article L 145-39 organise la révision du loyer à la valeur locative, et l’article L 245-38 prévoit le retour à la valeur locative en présence d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Cela permet ainsi au locataire de demander un loyer révisé inférieur
au loyer plafonné. En revanche, une hausse de la commercialité permet au bailleur d’augmenter le loyer révisé, mais l’augmentation du loyer sera encadrée. En effet, la variation découlant de cette augmentation de loyer ne peut conduire qu’à une augmentation supérieure, pour une année, de 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente. L’augmentation est donc étalée sur la durée du bail par palier de 10 %.

2) Renouvellement déplafonné
En cas de renouvellement, le cas de déplafonnement le plus discuté est :
- La modification notable des éléments constitutifs de la valeur locative

Il est à noter que les prix couramment pratiqués dans le voisinage n’entrent pas en compte pour cette appréciation, contrairement au bail initial. Par ailleurs, cette modification notable doit intervenir au cours du bail expiré jusqu’à la prise d’effet du nouveau bail et doit avoir une incidence favorable sur l’activité commerciale exercée par le preneur à charge pour le bailleur de le démontrer. Son application est délicate, elle prend en compte les caractéristiques du local, la destination des lieux, les facteurs locaux de commercialité et les obligations respectives des parties. A titre d’exemple, il a été écarté par le tribunal, l’extension d’un centre commercial spécialisé dans le prêt à porter, non retenu comme une modification notable pour le local concerné, spécialisé en vente directe de vins et spiritueux. Autre exemple, la substitution d’une ligne de bus par une ligne de tramway n’ayant pas entraîné de hausse du nombre de passagers, le développement de l’activité du magasin n’a pas été impacté et le déplafonnement a donc été écarté.
- Lorsque le bail dépasse 12 ans
par l’effet de la tacite prolongation, puisque par définition, il n’est pas soumis à la règle du plafonnement. Le principe du déplafonnement joue de plein droit au profit du bailleur lorsque la durée du bail excède 12 ans. Il est à remarquer que contrairement au déplafonnement du loyer révisé, la modification est appréciée différemment selon que le bail est révisé ou renouvelé. Dans le cas d’un renouvellement, la modification n’a pas besoin d’être matérielle. En plus, elle ne doit pas avoir entraîné par ellemême, une variation de plus de 10 % de la valeur locative.

3) Les exceptions au plafonnement de loyers
- Certains types de baux sont par défaut éligibles à un déplafonnement du loyer comme les commerces assimilés à des activités tertiaires en l’absence de stocks (tel une agence bancaire ou une
agence immobilière).
- Le bail concernant un terrain nu : le loyer devra être fixé en fonction de la valeur réelle du terrain.
- Le bail commercial expiré portant sur des locaux monovalents. Ces derniers ne peuvent être utilisés qu’à une seule fin en raison de leur configuration particulière et leur destination ne peut être modifiée qu’à l’issue de lourds et coûteux travaux d’adaptation. C’est par exemple le cas des cliniques, des garages, des hôtels, des salles de spectacles, etc. Suite à l’application de la loi Pinel,
lors d’un lissage sur une révision ou renouvellement de bail, la totalité du déplafonnement peut chevaucher un deuxième renouvellement de bail.

4) Lissage au regard du dernier loyer
Pour finir les hausses ne pourront être supérieures à 10 % par an au regard du « dernier loyer acquitté, au cours de l’année précédente ». Concernant le mot « acquitté », doit-on considérer que le législateur fait référence au prix exigible en vertu du bail ? Aussi, le terme « au cours de l’année précédente » supposerait que le loyer prévisionnel fixé le cas échéant durant la période de procédure de fixation en révision ou en renouvellement ne paraît pas concerné, alors que le loyer concerné précède nécessairement la date d’entrée en vigueur du nouveau montant de loyer par le jeu de la
révision ou du renouvellement…

5) Quel sort pour des bureaux ?
Il n’est pas sans rappeler que les locaux à usage de bureaux sont concernés par l’article L 145-38 du Code de commerce en cas de révision triennale. Il prévoit le retour à la valeur locative en présence d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative. Comment être sûr de qualifier l’élément matériel au regard du tribunal ? Ne serait-il pas plus judicieux de conseiller au bailleur d’attendre le renouvellement au bout de 9 ans, pour que le loyer de bureaux soit déplafonné de plein droit ? La révision du loyer n’est pas toujours aisée à manier pour le professionnel qui slalome entre les textes et les revirements de jurisprudence (Jurisprudence Privilège, Loi MURCEF). Qui plus est, celui-ci se trouve,  aujourd’hui, dans les trous d’air de la loi Pinel qui risquent encore de donner du fil à retordre au cours de ces prochaines années.

V - Conclusion

Souvent en milieu urbain, l’Expert Foncier est mandaté par une partie (preneur, bailleur, voir même avocat), afin d’évaluer le nouveau montant d’un loyer commercial. Armé de sa technicité afin de satisfaire à ce type de mission, il doit également s’informer en permanence, suivre la jurisprudence, l’actualité, et surtout des formations, organisées entre autre au sein de sa confédération. Il se tient bien évidemment au courant des nouvelles réformes, comme la dernière en date : la loi Pinel.

Carole LOPES, Expert Foncier (63)

Experts Fonciers le mag n°11- septembre 2018