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Le fonds de commerce sur le domaine public

La loi du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite « loi Pinel », est venue consacrer l’existence d’un fonds de commerce sur le domaine public. Se pose depuis, la question de l’indemnisation au commerçant ayant perdu son fonds de commerce suite à l’éviction de son emplacement.

I - Les règles d’occupation du domaine public


1) Une occupation temporaire, précaire et révocable

L’exploitation d’un commerce sur le domaine public nécessite d’être titulaire d’une autorisation d’occupation émanant de l’autorité publique. Cette autorisation, dont le régime juridique est prévu aux articles L.2122-1 et suivants du Code Général de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P), a pour spécificité de n’être accordée qu’à titre temporaire, précaire et révocable.


a) L’autorisation d’occupation est temporaire
L’autorisation d’occupation du domaine public est délivrée pour une durée déterminée, pour assurer l’amortissement des investissements projetés. Cela signifie que, contrairement au statut des baux commerciaux, le commerçant ne peut prétendre à un quelconque droit au renouvellement de son autorisation sans l’accord de l’autorité publique.

b) L’autorisation d’occupation est précaire et révocable
L’autorisation d’occupation du domaine public peut à tout moment être révoquée par l’autorité publique, dès lors qu’un motif d’intérêt général le justifie. La notion de motifs d’intérêt général est très large. Ainsi peuvent être invoqués la réalisation de travaux sur l’emplacement considéré, un changement d’affectation, etc. Enfin, la jurisprudence du Conseil d’Etat est venue préciser que les autorisations
d’occupation du domaine public sont délivrées à titre strictement personnel. Elles ne sont dès lors pas transmissibles à des tiers, sauf accord préalable de l’autorité publique.

2) Reconnaissance du fonds de commerce sur le domaine public

a) Principe
La jurisprudence administrative refusait de reconnaitre l’existence d’un fonds de commerce sur le domaine public du fait du caractère révocable, personnel et non cessible de son titre d’occupation.
La loi PINEL du 18 juin 2014 a mis un terme à cette jurisprudence en introduisant dans le CG3P l’article L.2124-32-1 selon lequel « un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ». L’Article L. 2124-35 vient en limiter la portée en excluant le domaine public naturel qui, pourtant, accueille de nombreuses activités commerciales telles que des paillottes sur les plages, des commerces en bord de fleuves, etc. Par ailleurs le Conseil d’Etat a jugé que seuls les commerçants dont le titre d’occupation est postérieur à la loi Pinel peuvent  prétendre être titulaires d’un fonds de commerce sur le domaine public.


b) Conditions
Pour pouvoir prétendre exploiter un fonds de commerce sur le domaine public, encore faut-il pouvoir démontrer l’existence d’une clientèle propre. Elle est en effet un élément constitutif du fonds de commerce. Ce dernier est constitué d’éléments corporels (matériels et marchandises) et incorporels (enseigne, nom commercial, brevets, marques, etc). En l’absence de définition légale de la clientèle propre, et les tribunaux administratifs ne s’étant pas encore prononcés dessus, il convient de se référer au juge judiciaire qui l’a caractérisée comme « devant être personnellement attachée au commerçant ». Il n’est cependant pas exigé que cette clientèle propre présente un caractère prépondérant par rapport à celle de l’établissement d’accueil. Dans l’hypothèse du domaine public, le même raisonnement devrait s’appliquer. Cependant, en pratique, il pourra être difficile de déterminer si la clientèle appartient au commerçant ou au gestionnaire du domaine public occupé. Dans certains cas, où la clientèle est captive comme dans les aéroports ou les gares, l’existence d’une clientèle propre et donc d’un fonds de commerce parait très difficile à admettre. Elle dépendra notamment de la possibilité de dissocier le local occupé des autres dépendances du domaine public. Il conviendra également de vérifier si le commerçant est libre dans la gestion de son magasin, dans le choix de ses horaires d’ouverture, des articles vendus, etc.

II  – Indemnisation de la perte d’un fonds de commerce exploité sur le domaine public

1) Le droit à indemnité des investissements réalisés (article R. 2125-5 du CG3P).

Depuis la loi Pinel, le commerçant évincé peut prétendre à l’indemnisation de l’intégralité du préjudice subi par la perte de son fonds de commerce.

2) Evaluation de l’indemnité d’éviction

Les règles de détermination de l’indemnité d’éviction ne sont pas prévues par le CG3P, et les tribunaux administratifs ne se sont pas encore prononcés. Il est dès lors tout à fait envisageable de  s’inspirer des règles fixées par le statut des baux commerciaux selon lequel le bailleur est tenu au paiement d’une indemnité d’éviction en cas de refus de renouvellement du bail commercial. Cette
indemnité se compose classiquement d’une indemnité principale et d’indemnités accessoires.


a) Indemnité principale


Du fait du caractère temporaire, précaire et révocable de l’autorisation d’occupation du domaine public, l’indemnité principale du commerçant ne pourra correspondre qu’à la valeur du fonds de commerce, sans prise en compte du droit au bail qui, sans droit au renouvellement de l’autorisation d’occupation, n’existe pas. La valeur d’un fonds de commerce peut être évaluée au moyen de deux méthodes :
- La méthode des barèmes par profession qui consiste à appliquer un pourcentage du chiffre d’affaires, hors taxes, moyen des trois derniers exercices.
- La méthode du multiple de l’excédent brut d’exploitation, qui consiste à appliquer un coefficient sur l’EBE moyen des trois dernières années.


b) Indemnités accessoires

Tout comme en matière de bail commercial, des indemnités accessoires peuvent également être versées au commerçant.
Elles comprennent généralement :
- des frais de remplois comprenant des frais d’agence pour retrouver un local équivalent, et des frais fiscaux qui, selon le barème applicable depuis le 4 août 2008 sont de 3 % de l’indemnité principale pour la partie comprise entre 23 000 € et 200 000 €, et 5 % pour les sommes supérieures à 200 000 €,
- des indemnités pour trouble commercial qui classiquement, dans le cas de la perte du fonds de commerce, sont évaluées sur la base de 3 à 6 mois de l’EBE,
- des frais de déménagement,
- d’éventuelles indemnités de licenciement dues aux salariés,
- des indemnités pour frais divers (modification au registre du commerce et des sociétés, etc). Cette liste n’étant pas exhaustive, toute autre indemnité peut être soumise à l’appréciation des parties sur justificatif.

V - Conclusion

La reconnaissance de l’existence du fonds de commerce sur le domaine public constitue une avancée majeure pouvant donner lieu, en cas d’éviction du commerçant, au versement d’indemnités en cas de perte du fonds de commerce. Il aurait été préférable que la loi Pinel se prononce également sur le principe de l’indemnité pour perte du fonds de commerce. Les Experts Fonciers sont attentifs à
cette évolution législative et ont  réfléchi aux méthodes à employer pour déterminer la valeur de ces nouveaux types de fonds.

Henri DANDOLO, Expert foncier (29)

Experts Fonciers le mag n°11- septembre 2018