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Dans un monde préoccupé par les dégâts qu’occasionne l’homme sur son environnement et oscillant entre développement durable et décroissance, la lutte contre l’effondrement constaté de la biodiversité est devenue le dernier combat. Cette cristallisation de toutes les attentions s’est récemment matérialisée par l’inscription dans le Code civil de la réparation de tout dommage fait à la biodiversité, imposant alors de nouvelles contraintes sur la gestion du foncier déjà fortement sollicité.

I - Qu’entend-on par préjudices écologiques

Ces deux mots accolés semblent de prime abord une association contre nature. Un préjudice est un dommage causé à un tiers, tel qu’il peut être défini juridiquement : préjudice matériel ou corporel, mais également moral ou esthétique. En revanche, le mot écologique détonne. Le dictionnaire nous rappelle que l’écologie recouvre « les relations des êtres vivants avec leur habitat et l’environnement, ainsi qu’avec les autres êtres vivants ». Or, si cette nature se déploie, certes sur des emprises foncières appartenant à des propriétaires, nul ne peut prétendre s’attribuer un droit sur l’ensemble d’un écosystème, dont les services rendus le dépassent et qui participe du bien commun. Ainsi, la Fondation pour la Recherche sur la Biodiversité a catégorisé en 2013, trois apports de la biodiversité : 

- La valeur intrinsèque, c’est à dire sa valeur pour elle-même, l’homme mis à part.

- La valeur patrimoniale, incluant les aspects culturels voire spirituels, de paysage et d’esthétique.

- La valeur instrumentale, rendant compte des services que les milieux naturels, délivrent à l’être humain : cycle de l’eau, culture, matériaux renouvelables, rôle de régulation, etc.
 
Aussi, la réalité d’un préjudice écologique frappe avant tout le bien commun et la partie lésée, représentée par l’Etat qui devient le garant de la protection des écosystèmes. Une définition du préjudice écologique est ainsi formulée dans le Code civil,
insistant sur le rôle bénéfique des milieux pour l’homme, comme pour mieux rattacher un éventuel préjudice à un dommage causé à la communauté. Selon l’article 1247, le préjudice écologique est « une atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices collectifs tirés par l’homme de l’environnement ». Tout préjudice écologique tend à une destruction d’habitat (biotope) allant parfois de pair avec une destruction des êtres vivants qui le compose (biocénose).
Bref, le préjudice tend à un appauvrissement des milieux. Il s’agit là du concept même d’atteinte à la biodiversité. La biodiversité, contraction de diversité biologique, trouve une acception large dans la définition développée lors la Convention sur la Diversité Biologique portée par les Nations Unies en 1992 : c’est la « variabilité des organismes vivants de toute origine y compris, entre autres, les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques et les complexes écologiques dont ils font partie (…)». Cette définition a été reprise en droit français, par la loi du 8 août 2016, consacrant la biodiversité comme patrimoine commun de la nation à préserver et à réparer.
 

II - Les principes de la réparation

1) Un peu d’histoire
Les principes de cette réparation ont, tout au moins en France, accouché dans la douleur au travers des marées noires. Et c’est bien la tragédie de l’Amoco Cadiz (pavillon USA) en 1978 avec ses 227 000 t d’hydrocarbure touchant le Finistère qui
marqua les esprits. Pourtant les années 1975-1976 avaient été le temps du droit « à l’environnement », avec la création de lois essentielles : création des Installations Classées pour la Protection de l’Environnement, lois de protection du littoral ou des espaces naturels sensibles ou encore celle du 10 juillet 1976 relative à la protection de la nature, instituant les études d’impact. Ce droit se mua doucement en droit « en faveur de l’environnement », avec le renforcement de protections spécifiques :
refonte de la loi littoral (1986), lois sur l’eau (1996, 2000), Natura 2000 (2005), loi sur la responsabilité environnementale (2008).
Mais c’est bien la jurisprudence et surtout celle issue de l’Erika (pavillon maltais, 1999, 19 000 t d’hydrocarbure en Bretagne), combat de longue haleine mené par le cabinet Huglo-Lepage et abouti en 2012 (Cour de cassation, crim. 25 septembre 2012), qui consacre le droit « de l’environnement » lui octroyant une obligation de réparation du préjudice écologique. Son influence se traduira par le principe de protection et de réparation, transcrits dans la loi en deux grands temps : les lois Grenelle de l’Environnement (2009- 2010) puis la Loi du 8 août 2016 relative à la reconquête de la biodiversité, de
la nature et des paysages.
 
2) La Loi du 8 août 2016
L’objectif de cette loi, pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, apparait comme essentiellement double, dans un souci d’efficacité non dissimulé : une volonté de simplification des actions et politiques publiques en faveur de la biodiversité en parallèle d’un renforcement du mécanisme et des outils de protection. Des principes font leur apparition pour guider les interprétations, comme notamment celui de non-régression visant à une amélioration constante de la biodiversité.
L’emblème de cette loi est l’inscription dans le Code civil des principes de responsabilité et de réparation du préjudice écologique (articles L 1246 à 1252). Elle donne pouvoir tant à l’Etat qu’aux collectivités territoriales ou aux associations de protection de la nature pour engager une action en réparation qui, premièrement, doit être en nature avant de devenir éventuellement pécuniaire. Plus largement, la loi expose les conditions auxquelles devront se soumettre tout maître d’ouvrage, seul responsable.
La clarté du texte mérite sa reprise in extenso : « Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité visent un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité. Elles doivent se traduire par une obligation de résultats et être effectives pendant toute la durée des atteintes. Elles ne peuvent pas se substituer aux mesures d’évitement et de réduction. Si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui- ci n’est pas autorisé en l’état. » Les principes sont posés, reste à définir les modalités d’application.
 

III - Les mesures compensatoires écologiques : la réparation en pratique

En termes de bras armé, la loi crée l’Agence Française de Biodiversité (AFB) au sein de laquelle se retrouve « la direction du contrôle et des usages », en clairla police en charge de la protection de la biodiversité. En termes de compensation, la loi permet deux grands mécanismes : la compensation par l’offre et celle par la demande. En termes d’outils, elle instaure essentiellement la notion d’obligations réelles environnementales.
 
1) La compensation par l’offre
A l’instar d’autres pays (Etats-Unis, Australie ou Allemagne), en France il s’agit de réaliser en amont de tout projet des actions de renaturation de site dégradé pour ensuite, après validation par les services de l’Etat, pouvoir les mettre sur le marché de la compensation. L’opération pionnière fut l’imposant site dit de « Cossure » mené par la Caisse des Dépôts et Consignation via sa filiale CDC Biodiversité. Lancé en 2008, il comprend la renaturation en lande steppique de 357 ha de vergers irrigués.
A ce jour, seule la moitié des unités de compensation ont pu être vendues et le portage financier semble considérable : 12 500 000 e HT. Si trois autres sites ont vu le jour en 2015, à l’instar de la taxe carbone, les critiquesse sont faites entendre pour mettre en garde contre la création d’un « droit à détruire », permettant l’artificialisation des sols dès lors que le projet reste rentable avec le coût d’achat des unités de compensation. Des reproches plus techniques décrient le manque d’adéquation
entre les habitats détruits et ceux qui sont achetés : d’une part l’éloignement entre les zones impactées et celles ayant fait l’objet de la renaturation.
2) La compensation par la demande
L’autre solution offerte par la loi de 2016 pour compenser consiste à prospecter autour de la zone impactée aux fins de déceler des sites dégradés susceptibles d’accueillir les mesures compensatoires préalablement définies, puis à contractualiser avec les titulaires de droit les autorisations permettant l’implantation et le suivi sur le long terme de ces actions. C’est le mode de résolution des obligations de réparation le plus couramment employé, s’appuyant sur des réseaux existants de prestataires  fonciers (SAFER, Experts Fonciers), mais aussi, lorsque le maître d’ouvrage est public, en partie sur du foncier en réserve. Cependant, là encore, des inconvénients et des dérives existent. Les maîtres d’ouvrage public notamment, qui ont la faculté
de pouvoir inscrire certains de leurs projets d’aménagement dans une procédure d’utilité publique ouvrant droit à l’expropriation, sont tentés d’élargir le périmètre d’emprise de leur opération afin d’inclure dans celui-ci une surface non directement concernée par le projet mais destinée à supporter les mesures compensatoires. Ce choix a déjà ouvert un contentieux. Pour autant, cette pratique n’est que le prolongement de la logique de la « double peine » qu’institue indirectement le principe de réparation des atteintes à la biodiversité. Les propriétaires et exploitants agricoles, principales cibles foncières de l’artificialisation des sols, ponctionnés premièrement pour la réalisation d’un ouvrage, se trouvent à nouveau sollicités pour l’implantation
des mesures de compensation écologique. On note pourtant une initiative récente d’Experts Fonciers palliant ces écueils et s’appuyant sur une démarche dite de biodiversité participative : TERVALIA www.tervalia.fr. Partant du constat que la majorité des projets d’aménagement se situe en zone péri-urbaine, ils sollicitent les propriétaires privés de terrain non exploités pour la réception d’ouvrage de compensation.
 
3) Un outil pour la maîtrise du foncier
S’il existe déjà de nombreux outils de maîtrise foncière, l’obligation réelle environnementale (ORE), sorte de servitude sans fonds dominant, fait l’objet d’un acte notarié permettant sa publication aux services de la publicité foncière mais n’obère pas la
nécessaire négociation devant se dérouler avec les exploitants agricoles. A contrario d’un conventionnement amiable, plus simple de mise en oeuvre mais moins sécurisant, cet outil apparait surtout comme un objectif à atteindre de maîtrise foncière.
 

IV - Les mesures compensatoires écologiques

L’ensemble de ces mécanismes de compensation, qui peut s’avérer être une procédure lourde de conséquence au niveau foncier, dépend intégralement de l’évaluation du dommage et de sa caractérisation. Ces mécanismes reposent sur  ’objectivisation de la détermination des possibles atteintes à la biodiversité d’un projet comme de la constatation d’une réparation effective au moins équivalente. En effet, recréer un écosystème à l’identique semble bien difficile. C’est toute l’essence de la loi de 2016 qui met l’accent sur les deux étapes préalables que sont l’évitement du dommage puis sa réduction. Ainsi, tenant compte de la rapidité des processus anthropiques et de développement économique face au pas temporel des processus écologiques, malgré la forte résilience constatée sur le terrain de la nature, il est fort à parier que le gain net de biodiversité sera peu aisé à tenir. Orientés tout naturellement vers la négociation, les interventions des Experts Fonciers jalonnent toute la chaine de la maitrise foncière, depuis la sélection des terrains jusqu’à la contractualisation, en passant par le nécessaire calcul des indemnités dues aux propriétaires et exploitants sollicités. Cependant, l’enjeu reste bien le suivi des mesures  ompensatoires sur le très long terme. A ce titre, compte-tenu de leur indépendance stricte (la seule de toute la filière), ils pourraient devenir les garants du respect de ces mesures, pour autant que le législateur le confirme.
 
 
Jérôme BATISSE, Expert foncier (85)

 

Experts Fonciers le mag n°12- mars 2019