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Apréciation des facteur locaux de commercialité

 

Souvent évoquée par le propriétaire, et plus rarement par le commerçant en fin de bail, ou en fin de période triennale, la modification des facteurs locaux de commercialité s’entend comme le premier motif de déplafonnement du loyer commercial. Or, loin d’être le seul, elle est certainement la plus délicate à mettre en exergue par l’Expert Foncier.


I - Définition de la commercialité

 

1) Généralités
 

Il s’agit principalement des critères environnementaux (voisinage, transports, population, emplacement etc…) qui permettent au commerce concerné, d’exercer son activité et d’attirer le chaland.
Cela signifie que le savoir-faire du commerçant n’est pas pris en considération pour reconnaître une attractivité nouvelle.
Il y a donc lieu de la distinguer de la zone de chalandise.

2) Zone de chalandise

Il s’agit essentiellement d’un terme à connotation géographique. L’article R 145-6 du Code de commerce mentionne, à titre d’exemple, l’importance de la ville, du quartier, ou de la rue, où le commerce est situé.
La zone de chalandise peut également prendre en compte la nature du commerce exploité.
Une boulangerie aura une zone de chalandise plus restreinte géographiquement qu’un concessionnaire automobile de marque Porsche par exemple, dont le rayon sera plus élargi, attirant une autre clientèle plus ciblée, et plus éloignée.
 

Ii - identification des facteurs locaux de commercialité

 

1) Rappel

La modification des facteurs locaux de commercialité est évoquée comme motif de déplafonnement du loyer selon deux moments lors de l’exécution du bail commercial :
- en matière de révision triennale (à l’expiration d’une période minimum de trois ans) avec modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus ou moins 10 % de la valeur locative,
- en matière de renouvellement avec modification notable des éléments de détermination de la valeur locative.

 

2) Modification matérielle
 
Il appartient au bailleur qui invoque la modification de la commercialité d’en rapporter la preuve. A titre d’exemple, une généralité concernant l’accroissement de la population ou le remplacement d’immeubles vétustes, ne constitue pas une modification des facteurs locaux de commercialité. En fait, un avis théorique de l’Expert Foncier ne suffit pas, il faut un lien entre le critère matériel et le commerce.
 
a) Évolution de la population
 
Selon l’appréciation souveraine des juges du fond, l’augmentation de la population peut être un motif de déplafonnement s’il s’agit d’un commerce de proximité tel qu’une boulangerie ou une boucherie.
 
b) Constructions nouvelles
 
Il appartient, là encore, au bailleur de prouver que les constructions nouvelles ont contribué de manière significative à l’augmentation de la population, qui elle-même a contribué à la croissance de l’activité du commerce considéré.
La reconstruction d’un nouveau parc immobilier, qui se substitue au plus ancien, ne peut à lui seul constituer un élément notable.
 
c) Création de parkings
 
C’est, là aussi, un élément particulier à mettre en place. En effet, ce seul critère ne suffit pas à soulever un motif de déplafonnement.
Il appartient au bailleur d’apporter la preuve qu’auparavant le stationnement était difficile, voire inexistant.
 
d) Moyens de transport
 
L’amélioration des moyens de transport peut constituer, à elle seule, une modification de la commercialité dans la mesure où elle apporte un flux supplémentaire de chalands.
La demande de déplafonnement est, en revanche, rejetée s’il n’est pas démontré que les nouveaux moyens de transport ont généré une clientèle supplémentaire pour le commerce considéré.

 

3) Critères autres que matériels

À la différence de l’action en révision triennale légale, la demande de déplafonnement du loyer du bail renouvelé peut s’appuyer sur une modification de la commercialité ne présentant pas un caractère matériel.
 
a) Tendance de la commercialité
 
Hormis les transformations physiques d’une rue (piétonisation, élargissement de la chaussée, création de parkings, construction de nouveaux immeubles d’habitation…), certaines rues ou quartiers voient leur commercialité changer, avec l’arrivée de nouveaux commerces, donc d'une nouvelle clientèle.
Nous pouvons prendre à titre d’exemple les quais du canal de l’Ourcq (Paris 19e), autrefois saupoudrés d’ateliers désaffectés et d’habitats souvent insalubres, qui sont aujourd’hui la cible des lieux prisés par une jeunesse parisienne à fort pouvoir d’achat grâce à l’animation des restaurants, cafés, bars et lieux de spectacles (concerts, théâtres).
 
b) Implantation d’enseignes
 
L’arrivée massive d’enseignes dans un quartier peut constituer une cause de déplafonnement lorsqu’il est avéré qu’elle apporte une clientèle nouvelle. Pour les juges, la preuve doit être apportée que l’arrivée de la clientèle nouvelle profite au commerce considéré. Pour cela, il faut tenir compte de certains indicateurs tels que : l’implantation d’une nouvelle locomotive dans le quartier (exemples : magasin La Fnac qui attirerait cette nouvelle clientèle, l’augmentation de la fréquentation d’une station de métro, ou voire la création d’un nouveau parking).
 
c) La concurrence
 
Dans l’analyse économique de la commercialité d’un secteur, la situation de la concurrence constitue un élément essentiel qu’Experts Fonciers et tribunaux prennent de plus en plus souvent en considération.
Cela ne signifie pas que l’implantation d’un nouveau concurrent emporte systématiquement motif de déplafonnement pour les tribunaux, mais cela peut être un des facteurs que l’Expert Foncier pourra retenir.
 
d) Tendance actuelle : le chiffre d’affaires
 
Les juridictions du fond prennent de plus en plus souvent en compte l’évolution du chiffre d’affaires du locataire, au cours du bail, comme élément de recoupement.
La Cour d’Appel de Paris a rappelé que l’évolution du chiffre d’affaires ne peut être examinée que pour confirmer une évolution des facteurs locaux de commercialité et l’influence positive de ceux-ci sur le commerce considéré, mais ne peut pas suppléer l’absence de démonstration de cette évolution notable.
 
 

II - Commerce considéré

 

1) Interprétation du terme

Rappelons qu’au sens de l’article R 145-6 du Code de commerce « la modification des facteurs locaux de commercialité ne constitue un motif de déplafonnement que si elle présente un intérêt pour le commerce considéré ».
Cette notion signifie que la modification avancée des facteurs locaux de commercialité et l’activité du commerce concerné sont dépendants l’un de l’autre.
A titre d’exemple, un commerce peut exercer l’activité de boulangerie, alors même que son bail vise l’activité de pâtisserie et viennoiserie. Selon la jurisprudence, seule l’activité de boulangerie sera retenue.
 
2) Le type de clientèle
 
À l’intérieur de la même branche d’activité, tels que le prêt-à-porter ou la restauration, la jurisprudence tient compte de la particularité de la clientèle attachée au fonds de commerce.
A titre d’exemple, l’installation sur les Champs-Elysées de marques connues telles que Virgin, s’adressant à une clientèle jeune et populaire, a été considérée sans intérêt pour les commerces de luxe déjà implantés.
A l’inverse, si une bijouterie d’enseigne « Maty » destinée à une clientèle de moyen standing, s’installe rue de la Paix à Paris, sa clientèle sera considérée sans intérêt pour les autres commerces de bijouterie de luxe implantés également rue de la Paix jusqu’à la Place Vendôme.
Ainsi, leurs arrivées ne donnent pas lieu à un déplafonnement de loyer pour les commerces voisins, la clientèle n’étant pas la même.
 
 

IIi - Modifications intervenues hors période

 

Les modifications intervenues avant la date initiale du bail ne peuvent pas être prises en considération.
Cependant, l’appréciation des facteurs locaux de commercialité pose très souvent un problème de date.
En effet, doit-on prendre en considération la date de la réalisation d’un événement ayant modifié la commercialité d’un secteur, tel que la création d’un parking, ou à compter de ses effets sur le commerce considéré ?
C’est une question que l’on peut se poser.
 
 

IIIi - Conclusion

 

La singularité du commerce considéré oblige l’ Expert Foncier à se pencher sur une analyse de terrain pragmatique pour pouvoir répondre au mieux à la question du déplafonnement du loyer.
 
 
Carole LOPES, Expert foncier (63)

 

Experts Fonciers le mag n°15- septembre 2020